签劳动合同前不妨翻翻"参考书"
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2017年12月4日
来源:
厦门民事代理律师 http://www.xmmslaw.com/
劳动合同是劳动者维权的基本手段之一。如何签订一份能保证自身合法权益的劳动合同？哪些是劳动合同中的必备条款？对哪些用人单位提出的“不合理”条款可以说“不”？
日前，由市劳动保障局、市总工会和市企业家联合会三方联合编写的《劳动合同常用条款解读》（以下简称《解读》），为劳动者和用人单位提供了一份详尽的劳动合同“百宝书”。记者撷取了一些涉及劳动合同的典型案例，并请劳动法律专家参照《解读》进行评析，给劳动者签劳动合同提个醒。劳动者在与单位签约前不妨参照《解读》，合理有据地与单位商讨、确定合同条款的具体内容，依法维护自己的合法权益，避免不必要的纠纷和争诉。
1、十年“元老”可签长期合同
案例：
1995年2月，方女士职校毕业后在某宾馆工作，先后担任客房部服务员、餐厅领班、客服经理等职务。方女士与宾馆的劳动合同每三年一签，到2006年8月份，方女士已工作十余年，用人单位有意与方女士续签合同，方女士提出要签无固定期限合同，被单位拒绝。单位表示只能签订一年的合同，如不签，只能终止劳动关系。方女士不服，认为国家有相关规定，如员工满十年工作时间，用人单位要续签合同，员工提出要签订无固定期限的，单位应当签订。双方协商未果，方女士于是向劳动争议仲裁机构申请仲裁，仲裁委在查实的基础上作出裁决支持了方女士的请求。
「评析」
《解读》的“法规示要”指出，合同期限分为“有固定期限”、“无固定期限”和“以完成一定的工作为期限”三种形式，劳动者与用人单位协商确定合同的期限。如果劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限合同，双方应当订立无固定期限的劳动合同。
2、“没日没夜”加班属违法
案例：
2006年9月，劳动保障监察部门接到举报，浦东某科技电子公司存在严重超时加班情况。监察部门查明，该企业违法延长250多名劳动者工作时间2万多小时，未按规定支付劳动者加班工资34万多元，涉及劳动者300多人。但在查处中，电子公司拿出“综合计算工时工作制”的行政许可批复，公司负责人还振振有辞地说，既然实行综合计算工时制，自然可以灵活安排职工的工作时间，不存在超时加班的问题。监察部门发现，在公司与员工签订的劳动合同中，写有“按有关规定，可安排职工加班并支付加班工资”。但该公司却并未按照合同的约定履行。
「评析」
《解读》在“使用提示”中标注：我国现行的三种工时制度（标准工时制、综合计算工时工作制、不定时工作制），当事人应明确选择。根据法律规定，任何一种工时制度都有规定的工作时间。如果用人单位超时加班，应按国家规定的加班工资计算支付加班费。
工时制度是劳动者容易忽视的一个环节，当知道自己的工时为何种类型时，应当留意自己的工作时间，平时加班和双休日加班，单位可安排调休，无法调休的，应要求支付加班费。法定节假日的加班就要按规定支付加班费。
《劳动法》规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
3、无限试用是“霸王”条款
案例：
2005年7月，大学毕业的小文应聘到一家电子商务公司工作，公司的人事部门与小文签订了一份《劳动合同》，合同期为一年，其中试用期是二个月。合同约定条款称“如乙方（小文）不能完成业务指标，甲方（公司）可酌情延长其试用期限”。到2005年9月底，公司称小文没有工作经验，能力有限，无法独立完成公司的考核指标。因此，按合同试用期规定，需要再延长试用期限一个月。小文觉得公司的这种做法不合理，提出疑议。
「评析」
《解读》在“使用提示”中明确：双方首次签订劳动合同时，在合同期内可以约定试用期。试用期约定属于选择性约定，如果单位在试用期解除劳动合同，必须证明员工不符合录用条件。且试用期的约定是根据合同期限的约定而约定。试用期不可随意延长。
试用期约定属于选择性约定，因此是否有试用期应由劳动者与用人单位约定。
如果单位不同意签劳动合同，仅与劳动者约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。
试用期是劳动合同期限中的一部分，随意让劳动者处于“试用状态”是不合法的。而且，法规规定试用期最长不得超过6个月，劳动合同期限半年以内的，一般不约定试用期；劳动合同期限半年以上1年以内的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1至3年的，试用期不得超过3个月；劳动合同期限在3年以上的，试用期最多也不得超过6个月。
4、明确工资按时发放
案例：
江苏来沪打工的张先生举报单位拖欠了自己4个月的工资3766元，至今未发放。究其原因，因企业效益不好，资金周转不灵。但企业仍在经营。劳动监察部门查明后认为，只要企业仍在营业，就应保障员工的收入。不能因企业的情况而拖欠员工的工资。该公司已构成拖欠工资的行为，要求其限期整改。
「评析」
不管是建筑工地的民工，还是年薪数百万的高管，工资始终是劳动者在合同中最关心的部分。既然约定了工资发放日，就应按时发放。如确实有客观情况的，工资不能按时发放，应向员工说明情况。
《解读》提示，企业工资计发有计件和计时两种形式。企业无论采用哪种方式发放，都应当按时。用人单位不得以任何理由拖欠劳动者工资。此外，我国实行最低工资保障制度，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准。在签订合同前，员工应当了解一下本市现行的最低工资标准。
根据《上海市企业职工最低工资规定》的规定，下列项目不作为最低工资的组成部分，单位应按规定另行支付：一、个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；二、延长法定工作时间的工资；三、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；四、伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴。
5、必备条款不能“留白”
案例：
大学毕业生小雯看到某商贸公司在招聘秘书，于是欣然前往应聘，在面试过程中，人事经理将待遇讲得天花乱坠，商贸公司提供的劳动合同文本也非常简单，小雯没有仔细查阅就欣然签约。等到上班后分配任务时，小雯才发现公司要求她从事的根本就不是文职类的秘书工作，而是推销员岗位。小雯此时后悔莫及，再查看当初签订的合同，才发现没有任何条款描述过岗位性质和工作任务。
「评析」
劳动合同必备条款有7项：合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止条件；违反劳动合同责任等。从法律的角度讲，7个必备条款是必须都写明的。
但实际上，劳动者可能对合同期限、劳动报酬等条款比较关注，而忽视工作内容、劳动条件等要素。其实，劳动者所从事的工作内容和工作岗位应该在合同中明确列明。《解读》还指出，如果需要调动、变换劳动者的岗位，用人单位也应按诚实合理的原则，向劳动者说明调动的具体理由。
在劳动法律关系问题上一般都以书面文书作为履行的基础，特别在发生争议时，仲裁机构也都以书面的文件作为证据，口头的承诺是不能作为证据的。因此，劳动者在签订合同时，一定要详细了解自己的岗位、任务、职责，并在合同上“落笔为安”，不要相信花言巧语的口头承诺。
6、遵守竞业限制避免纠纷
案例：
一家网络咨询公司的高级经理王先生，在职期间与单位签订了一份竞业限制协议，约定离开公司一年内不得到有竞争性质的企业工作。同时单位支付给王先生一笔费用。王先生在离开原单位后的三个月，就任另一网络公司的职务，且与原单位的工作性质一样，原单位发现后，要求王先生立即离开该单位。而王先生置之不理，最后单位将王先生告上仲裁庭。劳动仲裁部门查实后，认为王先生应当遵守双方签订的协议，最后裁决支持了单位的请求。
「评析」
企业与职工在劳动合同中约定竞业限制条款，但劳动者跳槽后，往往将“老东家”的要求抛诸脑后，置诚信于不顾，有欠妥当。希望无论是劳动者还是单位都应当遵守签订的协议。
《解读》的“法规示要”指出，商业机密进入公知状态后，保密条款和保密协议约定的内容自动失效。而且，竟业限制的期限由合同当事人约定，最长不超过三年，法律法规另有规定的除外。用人单位如果制定了保密条款的约束，应当给予职工一定数额的经济补偿，具体支付方式和数额双方可以在合同中列明。而作为员工一旦承诺竞业限制协议，就应当遵守，而不是“走人就忘事”。
提示
《解读》并非格式合同样本
劳动保障部门有关人士指出，《解读》并不是编制一份简单的劳动合同样本让所有使用者照抄，而是在法律规定的劳动合同必备条款的基础上，结合近年来劳动争议处理中反映的突出问题和矛盾，编写了模拟劳动合同文本中的若干常用条款，并在这些常用条款之下分别标注“使用提示”和“法规示要”，以便用人单位和劳动者双方依法开展协商，自主确定合同的内容。
劳动保障部门特别强调，《解读》并不是格式合同的样本。因为劳动合同是劳动关系的表现形式，是双方依法自主协商的产物，是劳动合同当事人真实意思的表示，任何第三方的介入干预都缺乏法律上的依据。其次，由于企业情况千差万别，工作内容、劳动报酬等具体情况的差异很大，要求双方采用格式化的“劳动合同示范文本”，会造成削足适履的后果，既难以满足当事人的真实需求，影响合同履行，还可能因格式条款偏离当事人的真实意思而引发不必要的劳动纠纷。
