人才流动规则
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2014年8月22日
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主持人：林泽炎
由以下两个案例引发的讨论。
案例1：1999年5月26日，湖北省农科院苏云金杆菌研究开发中心（简称“bt”中心）的11名技术骨干集体“跳槽”，投奔武汉东湖新技术公司，1999年6月1日，该研究开发中心主任谢天健研究员也“请调”来到“东湖高新”。
案例2：1999年8月20日开始，属于北京市著名的房地开发项目的现代城，其销售部门的4位销售副总监率领他们部下数十名员工酝酿集体跳槽，准备投奔到与现代城一路之隔、完工在即的中国第一商城。为此，得悉此事的现代城将他们全部开除。
随着改革开放的不断深入，中国经济的快速发展，新型用人制度的逐步建立和不断完善，人才流动已日益成为普遍现象。合理的人才流动是寻求“人与事、环境优化匹配”，符合市场经济发展规律，对市场经济的发展起着越来越重要的作用。然而，无序的流动，特别是掌握企业技术信息和经营信息的科技人员、经营管理人员及专业人员的流动，对原单位的商业秘密可能构成威胁，损害原单位的经济利益，也会降低培养人才的社会动力。而过度严格的限制又可能会使人才配置机制的效率降低，伤害劳动者的积极性和创造性。那么，要不要在人才流动的过程中，规定在一定的时间内避开原先从事的行业（“竞业避止”规则），遂成为商业界一个热门的话题。
刘定琼（首都经济贸易大学经济系）对此进行了有益的探索。她认为：
一、商业秘密是企业的一种无形资产
商业秘密具有保密性、价值性和实用性。它是企业重要的知识产权，是企业的一种无形资产，在企业发展和市场竞争中有十分重要的作用，一旦被泄露并被竞争对手加以利用，或者离职人员利用掌握的商业秘密自办企业，商业秘密权利人不仅难以收回其研究开发资金，而且也难以维持其竞争优势。再如经营信息，在许多场合下比技术信息更为重要，往往是一个企业通过长期公关活动和信誉建立起来的经营网，一旦被他人，尤其是同行业的竞争对手所探明，就会失去竞争优势，尤其是在企业还没有建立管理完善的客户资源网络之前，企业就会因掌握经营信息的员工的离开而蒙受重大损失。据了解，在“现代城”事件中，中国第一商城与现代城一路之隔，而且两者在规模、风格、定位、价格和客户群方面都接近，被挖走的房地产销售人员正是掌握现代城商业秘密的人员。因此，商业秘密对企业具有实际或潜在的经济价值和竞争优势，是关系企业兴衰成败和生死存亡的重要因素，企业应对之严加保护。
二、人才流动与商业秘密保护的冲突
人员的合理、有效流动，是市场经济发展的必然要求，也是我国一项毫不动摇的基本政策。对一个社会、一个企业组织来说，这是人力资源优化配置、开发人力资源的必然途径。这有两方面原因：
（1）从我国宏观经济来看，由于各行业、各地区、各企业的“自然资源”和“社会资源”的不同，发展是不平衡的，对“经济资源”包括人力资源的需求也必然是不平衡的。为了使人力资源得到最为充分利用，提高人力资源的边际贡献，必然要求人力资源从相对富余行业、地区及企业流入相对稀缺的行业、地区及企业。
（2）从个体行为来分析，“水往低处流，人往高处走”，由于各个个体的世界观、人生观和价值观的不同，人员流动是为了充分实现人才的社会价值和个人价值，包括追求个人事业成就及个人利益。尝试流动的人员，总是力图流向那些更能发挥自身作用、物质和精神待遇更高、满意度更高，因而更能体现自身价值的行业、地区和部门。
但是，随着人才流动，企业的商业秘密也随之流失，这是不争的事实。特别是一些掌握企业商业秘密的高级技术人员、经营管理人员和高级研究人员把单位的商业秘密提供给或披露给自己所去的新单位或利用单位的商业秘密自办企业，这损害了原单位的利益，给原单位造成了经济损失。由于商业秘密与专利等知识产权不同，它是处在秘密状态，一些企业又没有采取积极的保密措施，一旦发生纠纷，很难举证、认定、裁定，保护起来困难。有鉴于此，面对日益激烈的市场竞争，一方面企业乃至行业或地方就有可能为保住其竞争优势，保住其市场占有率而制定一些显失公平的“土办法”、“土规定”来栓、来卡，阻止人才流失；另一方面也会削弱企业进行研究开发投资的积极性，加大企业研究开发的“风险系数”。这些做法，既不利于人才流动，不利于企业技术进步，对于公平竞争机制的建立和经济的发展也是不利的。
在处理二者冲突中，除了通过《反不正当竞争法》的规定外，如何通过劳动合同中的“竞业避止”规定来保护商业秘密，促进公平竞争，已成为劳动合同实践中需要探讨的重要问题。
所谓“竞业避止”是指企业（雇主）与劳动者（雇员）通过合同约定，劳动者在单位工作期间不得在竞争单位兼职、任职或提供咨询性服务，在解除劳动关系后一定期限内，未经原单位同意，不从事与原单位有竞争关系的工作。尽管在一些国家的有关法律或司法实践中，“竞业避止”得以认可，但它仍然是实践中一直有争议的问题。争议的根源在于如何正确平衡企业知识产权与个人择业自由，使其既能保护企业在知识产权上享有的正当权益，又要使这种保护不以非法损害劳动者的择业自由和劳动力正常流动为代价。
据北京市零点调查公司的网上调查结果，一向被认为属于“意见领袖”的网上人士中有31.2%的人支持建立“竞业避止”规则，而反对者却高达51.1%，另有17.7%的人感到难以判断。在假定自己是一家企业的老板时，64.6%的网上人士担心自己企业的商业秘密会因人才流失而流失，从而表示支持建立“竞业避止”规则；但一般的企业管理人员支持度则较低，只有41%的人支持建立“竞业避止”规则，这一比例与在校学生的支持率（41.2%）相当，稍高于企业白领职员（36.5%）、教科文卫专业人员（30.8%）和蓝领职员（29.4%）的支持率。这些“竞业避止”的支持与反对者各执其辞；反对者从保护人才的角度阐述了自己的理由，其中92.3%的人认为“一个人的知识范围、事业高峰期有限，竞业避止必然会造成人才浪费”，而支持者则更多地从企业利益出发表达自己的立场，其中85%的人赞同“竞业避止”，认为这可以使跳槽者有所顾忌，在很大程度上保护企业的利益；82.7%的人认为：“竞业避止”可以防止企业之间的恶性竞争。
因此，“竞业避止”问题的争论，反映了知识产权和劳动权的一种冲突。支持者要求保护商业秘密权利人在知识产权享有的合法权益，反对者要求保护劳动者的劳动权，认为“竞业避止”条款是对劳动者择业自由的一种限制，伤害了劳动者的积极性，人为造成人才流动的堵塞。
所以，劳动者的权利和企业的利益都要予以一定限制，但是，这个限制要做到公平、合理，做到既不伤害劳动者的积极性、创造性，使人才流动通畅，又能鼓励企业对人才培养与投入，合理保护企业的合法权益。
四、“竞业避止”规则的使用范围和内容
在我国，政策上允许企业签定“竞业避业”条款，目前尚无具体操作性规范。我国《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，也就是说，企业可以通过基于职业关系中双方当事人平等协议、理性自律基础中形成的契约性要约与承诺关系来保护其商业秘密。目前，根据我国情况以及一些国家的立法实践，“竞业避止”规则应主要注意以下问题：
1.适用范围。“竞业避止”合同只能适用于居于单位比较重要岗位、掌握企业商业秘密人员，而不是企业所有员工，针对企业所有员工而适应的“竞业避止”条款是无效的，“竞业避止”条款如果适用面太广，将使得企业所有员工或绝大多数员工不能从事自己的专业或发挥自己的特长，这无疑是对“竞业避止”条款的滥用，会导致劳动者择业权的丧失以及不合理地限制市场经济下应有的人才竞争。按涉密状况来分类，“竞业避止”规则适用于：
（1）高级研究人员、技术人员、经营管理人员。这类人员是关键技术和核心秘密的全面掌握者，往往被竞争对手特别注意；
（2）市场计划和销售人员。因工作需要，这些人员掌握着经营秘密；
（3）财会人员。企业的财务状况中包含有大量的商业秘密；
（4）高级文秘。秘书职责包括会议记录整理，文件的打印、管理和转发，其接触商业秘密和可能性非常大。
2.合同内容。应主要包括以下两方面的内容：
（1）受“竞业避止”的企业员工的义务。这是对劳动者择业自由的限制。具体来讲，就是劳动者在原单位工作期间或解除劳动关系后一定期限内，不得在竞争企业兼职、任职或提供咨询性服务，不得自行开展与原企业竞争的业务，不能从事原来岗位的工作，不能用其所掌握的原单位的商业秘密去为其他单位，尤其是为与原单位竞争的单位服务，或者利用所掌握的商业秘密自办企业，以及不履行该义务所应承担的违约责任。关于“竞业避止”的期限应当合理，以最长不超过两年为宜。如果期限过长，既会导致人力资源的不合理浪费、会限制劳动力的创造性、会损害劳动者应有的择业权，同时对原企业来讲也是不经济的，因为必须付出高额补偿金；如果期限太短，可能会损害原单位的经济利益。因此，“竞业避止”期限应当适度。如有关专利法规中确定，职工在调动工作一年内，作出与其在原单位承担的本积工作有关的发明创造的，仍属于“职务发明创造”，申请专利的权利归原工作单位。考虑到商业秘密的特点及其他一些国家的规定，我国可考虑规定最长期限为两年。
（2）原单位支付补偿费的义务。
由于受“竞业避止”的企业员工承担了“竞业避止”的义务，选择工作受到影响，这必然会给其带来经济损失，如果不给予合理补偿，既不符合权利义务相统一的原则，使劳动者单方面蒙受损失，同时也会使企业滥用“竞业避止”条款而毫无相应经济支出。如果合同中没有经济补偿金的规定，劳动者则不受“竞业避止”条款的限制。在确定补偿多少时，要考虑四个因素：一是考虑这个职工所在岗位的重要性，向其发放不同的“不竞争津贴”或“保密津贴”，即考虑该岗位商业秘密的流失大概会给企业带来多大影响；二是考虑这个职工不从事这项工作大概会给他带来多大损失，即他从事别的职业和从事原来职业收入的差额，按照一定比例给予补偿；三是要考虑企业的承受能力，如果企业承受确有困难，则可适当缩短“竞业避止”的期限。国内有些企业对解除劳动关系且掌握企业商业秘密的人员，采取的做法是以离职者在岗最后一个月的工资额为标准，然后逐年递减，直至规定的“竞业避止”期限结束。国外也有类似的规定，如《比利时劳动合同法》规定“补偿金的最低限额，应相当于竞业避止条款适用期限内工人应得总收入的一半，总收入应根据合同终止前一个月的总收入计算。”如果原单位不予受“竞业避止”的企业员工以相应补偿，则“竞业避止”合同就自动失效。
总之，人挪活，没有错。人才的有序流动是市场对人力资源配置的必然结果，但在中国现实的工作环境中，任何流动决策，都必须是一个多指标的反复权衡过程，都应该遵守其中的“游戏规则”。用人方要增强法律意识，与员工签订劳动合同，调整单位与员工的正常关系；而且也应讲商德，用合理、合法的渠道赢得人才。否则，对行业的发展、对行业人才的培养都是有害的。
毛余庆（嵊州市劳动局）曾参与过因职工违约“跳槽”引发的劳动争议的仲裁。通过“跳槽”一案的审理，他提出了如下几点看法：
1.《劳动法》已经实施多年了，在一些职工的头脑中仍然缺少法律意识。有人为了一己私利，竟然弃原厂职工利益于不顾，另起炉灶办起生产同类产品的个体厂。在他们“跳槽”的理由中，至少混淆了这样几个关系：第一，劳动关系与企业经营体制的关系。企业转变为股份制后，并不改变企业与劳动者的劳动关系，职工与企业的劳动关系依然存在。第二，劳动合同与租赁经营合同的关系，这是“桥管桥，路归路”的两回事，提出中止租赁经营合同，并不说明劳动合同终止或解除。因此，他们擅自跳槽，就要按劳动合同规定承担违约责任。
2.运用法律武器的做法值得提倡。企业之所以胜诉，是他们能依照法律法规办事。企业对职工的管理约束是不依靠行政手段，更不是象有的厂家那样以交押金等所谓“经济手段”来制约职工，而是通过劳动合同、约定条款和职代会决议的方式来规定双方的权利和义务。在跳槽案发生后，不是听之任之，显得无可奈何，而是运用法律的武器来挽回企业的损失。他们按照法定程序办事，通过合法有效的途径解决问题，有理有据，掌握了主动权，维护了自己的合法权益。
3.劳动者和用人单位必须认真学法、懂法、照法律办事。在签订劳动合同时，双方都要慎重对待，不能视合同为儿戏，要严格履行劳动合同约定的权利和义务。劳动合同一经依法签订，即具有法律效力，对双方产生法律约束力。只有认真履行了劳动合同，才能使各自的权益不受侵害。
